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棱镜|应莹离婚的技术分析:推动甄别财产或助徐翔提前出狱

时间:2019-8-9 9:08:17 点击:

  核心提示:划重点:1徐翔已经服刑三年又九个多月,还剩下一年又八个多月的刑期。按照《刑法》规定,被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上……如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险...

划重点:

  • 1徐翔已经服刑三年又九个多月,还剩下一年又八个多月的刑期。按照《刑法》规定,被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上……如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。
  • 2“罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的,可视为有认罪悔罪表现,在减刑、假释时可以从宽掌握。”在青岛中院未能完成资产甄别的情况下,那么徐翔又算不算“积极执行财产刑”,能不能获得假释、减刑的刑罚宽待?
  • 3或许,应莹与徐翔的感情确已破裂,这是我国《婚姻法》规定中判决准予离婚的唯一标准;或许,她这是“技术性离婚”。但通过离婚敦促青岛中院尽快甄别资产,消除徐翔假释、减刑的法律障碍,何尝不是一种“救夫”之举。
  • 4如诸位看官希望了解徐翔夫妻简史、家族资产详情、以及分割本案财产遭遇到的《婚姻法》、《刑事诉讼法》等法律专业难题,请继续阅读下文——《独家对话徐翔妻子:我为什么起诉离婚》。

《棱镜》作者:张庆宁

作者手记:

8月7日,农历七夕,应莹在个人微信公众号上发布文章——《应莹:关于离婚案的一点说明》。

这位过去在家相夫教子的文艺女性,以其娴熟的文笔,传达给外界一个信息:“我再次以徐翔要离婚的妻子的身份,要求青岛中院尽快甄别涉案资产,苍天在上,我要离婚。”

之所以应莹强调再次,因其在2019年3月底,向上海市黄浦区人民法院提交请求离婚的《起诉书》时,已经向外界释放过上述信息。

当时,《棱镜》作者与她有过一次对话,后刊发深度报道《独家对话徐翔妻子:我为什么起诉离婚》。

如无意外,8月下旬,应莹诉徐翔离婚案将在徐翔服刑地的青岛监狱开庭审理,黄浦区法院确认将只处理本案中解除婚姻关系和解除抚养权两个部分,财产问题另案主张。

这意味着,应莹请求分割夫妻共同财产这项核心诉求,不能在此次离婚案中得到解决。

2015年11月1日,徐翔在G15沈海高速杭州湾跨海大桥上被抓;2017年1月23日,徐翔正式被青岛中院判处有期徒刑五年又六个月,没收犯罪所得90亿元,并处罚金110亿元。

按照《刑法》第四十七条规定,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。徐翔在宣判之前,被羁押447天,折抵刑期447。截至8月8日,徐翔狱中服刑930天左右。

这是一道算术题,447+930=1377天。

如是,徐翔已经服刑三年又九个多月,还剩下一年又八个多月的刑期。

按照《刑法》第八十一条规定,被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上……如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。

徐翔服刑时间早已过半,如果符合假释的其他规定,距离出狱已经不远。

即便不符合假释的条件,再按照《刑法》第七十八条规定,被判处有期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑。

经中级以上法院法定程序审理,认为符合减刑条件,徐翔依旧有可能提前出狱。

假释和减刑,都是《刑法》给徐翔这些犯罪分子的救济,折射出现代刑法不同于古代酷刑的法者仁心。

徐翔案宣判至今,已经过去两年六个多月的时间,青岛中院未能“对随案移送的涉案财物权属和性质”完成甄别,哪些是应当没收的犯罪所得,哪些是可以被执行罚金的徐翔个人财产,哪些是与徐翔无关的家人亲友财产?

甄别清楚,关系到徐翔案财产刑的执行情况,还关系到应莹母子的生计,以及让她“对涉案朋友、对家中老人和对狱中的徐翔,都有一个交代”。

还有一点,应莹在声明中没有说破。

按照《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中第二条规定:罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的,可视为有认罪悔罪表现,在减刑、假释时可以从宽掌握;确有执行、履行能力而不执行、不履行的,在减刑、假释时应当从严掌握。

在青岛中院未能完成资产甄别的情况下,那么徐翔又算不算“积极执行财产刑”,能不能获得假释、减刑的刑罚宽待?

或许,应莹与徐翔的感情确已破裂,这是我国《婚姻法》规定中判决准予离婚的唯一标准;

或许,她这招被称为“技术性离婚”,分割财产,保全薪火。

但通过离婚敦促青岛中院尽快甄别资产,消除徐翔假释、减刑的法律障碍,何尝不是一种“救夫”之举。

即便两人劳燕分飞,但毕竟人间烟火一场。

如诸位看官希望了解徐翔夫妻简史、家族资产详情、以及分割本案财产遭遇到的《婚姻法》、《刑事诉讼法》等法律专业难题,请继续阅读下文——《独家对话徐翔妻子:我为什么起诉离婚》。

本文刊发于2019年4月2日,《棱镜》第429期。

正文部分:

徐翔案时隔两年多之后再起波澜——徐翔妻子应莹请求与徐翔离婚,并分割夫妻合法共同财产。

2019年3月20日,应莹向上海市黄浦区人民法院(下称“黄浦法院”)递交《离婚起诉书》,称被告(徐翔)长期被关押,原告(应莹)只能独立抚养孩子,生活困难,致夫妻关系失和,“现请求离婚,孩子的抚养权、财产依法处理。”

《棱镜》自应莹处获得上述《起诉书》。

2017年1月22日,青岛市中级人民法院(下称“青岛中院”)出具的(2016)鲁02刑初148号判决书显示,徐翔因操纵证券市场罪,获有期徒刑5年6个月,并处罚金110亿元,没收非法所得90亿元。

2019年3月30日,应莹在接受《棱镜》的独家对话时表示,在离婚诉讼过程中,希望司法系统尽快甄别家庭资产,并在离婚判决中保证她合理合法的财产权益。

目前,该案正由黄浦法院主持离婚诉讼前的调解程序,尚未正式开庭。

“我已经失去了耐心”

1996年,徐翔高中毕业,进入宁波市解放南路上的证券交易大厅炒股。十年之后,他从一位年轻股民蜕变成"宁波涨停板敢死队总舵主"。

解放南路带给徐翔的不仅是财富,还有一份爱情。他在那里结识了现任妻子应莹,后者曾是解放南路一家证券营业部的员工。

应莹生于1979年,比1977年出生的徐翔小两岁。

“我们于1998年相识,于2000年左右确立恋爱关系,2004年1月18日登记结婚,次年7月育有一子。婚后初期夫妻感情较好。”应莹在提交的《离婚起诉书》如是写道。

2015年是徐翔个人命运的滑铁卢,也是他与应莹关系的转折点。

彼时,徐翔的泽熙投资管理资金规模接近200亿元。"2015年前三季度中国阳光私募基金巅峰榜"中,泽熙投资以平均217.54%的收益率位居股票型阳光私募之首,远超第二名神州牧投资的94.43%。

2015年11月1日,适逢A股股灾后期,徐翔在宁波给奶奶祝寿后回上海路上被公安机关抓捕。

2016年12月5日,徐翔在青岛中院走上审判席,被指控操纵证券市场罪,最终获刑5年6个月,并处罚金110亿元,没收非法所得90亿元。

两年多之后,应莹给出请求离婚的理由:“被告(徐翔)长期关押,原告(应莹)只能独立抚养孩子,生活困难,致夫妻关系不和。”

应莹告诉《棱镜》,在徐翔被抓之前,她一直在上海相夫教子,“徐翔出事之后我一直在家养孩子、照顾父母,主要依靠朋友的资助”。

应莹已有半年没去青岛监狱探望过徐翔,在此之前,她每个月都去探监。“将近四年的时间,这个家里里外外的事儿都得我操持。”应莹告诉《棱镜》,她自己父母实际居住的一套房产也被司法冻结了,“对他们刺激也很大”。

应莹对《棱镜》坦承,她希望通过离婚促使青岛中院完成对家庭资产的甄别,“资产甄别已经进行两年多时间了,一直没有结果,我已经失去耐心了。”

资产甄别是司法机关执行财产刑的一个前置程序,目前在于查明获刑者的财产情况。

另一个让应莹失去耐心的原因,很可能是婆媳关系。“徐翔母亲一直要求儿媳找法院申诉、要钱,但这不是应莹能解决的,应莹也有些心力交瘁。”一位接近应莹的人士认为,应莹应该不是大家猜测的“技术性离婚”。

于是,应莹决定结束这段15年的感情。她在《离婚起诉书》中,提出四项诉讼请求:

一、判定原告(应莹)和被告(徐翔)离婚;

二、判定双方所生之子由原告(应莹)抚养;

三、请求依法分割夫妻共同财产;

四、本案诉讼费由被告(徐翔)承担。

证券资产缩水37.6亿

“分割夫妻共同财产”是应莹的核心诉请之一。

应莹告诉《棱镜》,在徐翔宣判之前,徐翔及家人被查封、扣押、冻结的资产超过200亿元,包括120多亿元的银行账户内现金,以及徐翔父母与泽熙系所持的上司公司股权、公司认缴资本等。

现金之外,首先是遭冻结的五家上市公司股份,截止2019年3月29日A股收盘,上述遭冻结的股份共计市值约39.8亿元。

2016年8月5日,东方金珏公告称,瑞丽金泽投资管理有限公司持有的公司2.93亿股被冻结,自然人朱向英承认替徐翔代持其中1.4257亿股。

更早前的2016年4月12日,华丽家族、大恒科技、宁波中百、文峰股份4家公司陆续发布公告称,泽熙系投资平台(股东均系徐翔父母)所持公司股份被冻结,分别是9000万股、12996万股、3540.5252万股、27500万股。

其次是泽熙系4家公司的认缴资本,总计价值1.6亿元。

公开资料显示,徐翔旗下共有4个公司作为资本运作平台,分别是上海泽熙投资管理有限公司、上海泽熙资产管理中心、上海泽添资产管理中心、西藏泽添投资发展有限公司。

工商资料显示,上海泽熙投资管理有限公司注册资本为5000万元,股东分别为郑素贞(徐翔母亲),持股比例55.2%,在2009年认缴2760万元;徐翔,持股比例40%,2013年认缴2000万元;徐柏良(徐翔父亲),持股比例4.8%,2009年认缴240万元。

上海泽熙资产管理中心认缴出资额总计3000万元,股东分别为郑素贞和徐柏良。

上海泽添资产管理中心认缴出资额总计为3000万元,股东分别为郑素贞和徐柏良。

西藏泽添投资发展有限公司认缴出资额总计5050万元,股东分别为郑素贞和徐柏良。

第三是泽熙系产品持有的其他三家上市公司股份,截止3月29日A股收盘,市值总计约3.454亿元,分别是华润深国投信托有限公司-泽熙6期单一资金信托计划持有的康强电子5.11%股权、金龙汽车1.65%股权,以及上海泽添资产管理中心(有限合伙)持有的世纪星源0.44%股权。

据《棱镜》不完全统计,截止至2017年1月20日(徐翔宣判前最后一个交易日)A股收盘价,上述证券及认缴资本等资产市值约82.4亿元,但截止2019年3月29日A股收盘,总价值跌至44.8亿元左右,缩水37.6亿元。

另外,“我们还有一套上海汤臣一品的房子,价值一两个亿(元),登记在儿子名下;徐翔父母名下还有三套房子;我父母实际居住的一套房子,登记在我和我哥名下……”应莹对《棱镜》表示,这些房子同样处于司法冻结状态。

90亿违法所得已被没收

应莹要求同徐翔离婚并分割夫妻共同财产,司法操作上障碍重重。

据财新2018年2月28日援引应莹说法称,银行账户(明细)显示,徐翔案正式宣判之前,司法机关扣划约105亿元,判决后,司法机关又扣划约20亿元。

应莹对《棱镜》再次确认,徐翔母亲郑素贞持数个信托产品的银行账户确被司法机关全额扣划。也就是说,徐翔已经全额上缴违法所得90亿元,另被转走的30多亿元是否属于罚金部分,因青岛中院的资产甄别程序尚未走完,暂未可知。

据此计算,徐翔剩余未被执行财产包括房产若干以及前述约44.8亿元的证券等资产。

“但资产甄别程序拖得太久了,我已经没有耐心等青岛法院的甄别,”应莹同时提出,她希望在离婚判决中分得自己在夫妻共同财产中50%以上的份额,“毕竟我和儿子都要生活”。

《棱镜》就现阶段徐翔资产甄别情况试图向负责此案的青岛中院主审法官请求置评,截止发稿未能取得联系。

北京市地平线律师事务所高级合伙人曾力对《棱镜》表示,“生效刑事判决书认定的违法所得范围以外的财产,应推定为被告人徐翔和其妻子、父母等家庭成员的合法财产。既然判决书认定的违法所得已全部追缴(没收),司法机关在执行罚金刑时,应仔细甄别徐翔个人财产与其妻子、父母等家庭成员的财产。徐翔妻子、父母并未承担刑事责任,在对徐翔执行罚金刑时,不应当执行其妻子、父母的合法财产。”

近50亿财产分割难题

一旦进入离婚程序并申请分割财产,《婚姻法》第三十九条规定,离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。

《婚姻法司法解释三》第五条又规定,夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。

应莹对《棱镜》表示,她与徐翔并不是约定财产制(与夫妻共同财产制不同,婚前书面约定,婚后收入归各自所有),“跟普通夫妻一样,我们是夫妻共同财产制,而且他跟我结婚那会还没什么钱。”

“这意味着,应莹和徐翔结婚后的合法收益和财产,由其双方共同所有。即便绝大部分甚至全部收益和财产是徐翔炒股所得,也不影响应莹就其合法财产部分主张共有权,”曾力律师说,“在目前的离婚案件中,在资产厘定清楚之后,夫妻共同财产分割的基础原则是五五开,同时适当照顾女方权益,尤其是在女方承担抚养子女的主要义务的情况下。”

另一个问题是,徐翔的资产几乎都在父母名下,徐翔高中毕业后入市的第一笔资金3万元,系徐翔父母资助,他跟父母的财产也有待切割。

徐翔父母几乎是泽熙系旗下所有公司的100%控股股东以及部分公司的法定代表人。

曾力律师表示,司法系统在认定徐翔和父母的各自财产归属时,应秉承“实质大于形式”的原则。

“如果徐翔父母有证据证明,他们积极行使法定代表人或股东的权利,发挥对公司的经营、管理的主要作用,而非仅仅是名义上的所有权人,那么这些财产即可认定系他们所有。在徐翔合法财产的范围内,减去父母等亲友的财产,剩余部分才是应莹有权主张分割的夫妻共同财产。“曾力律师分析。

现在的问题是,应莹分割剩余近50亿元财产的离婚起诉,除了判定合法以及徐翔父母归属外,还撞上了青岛中院判罚徐翔的110亿元罚金,这该如何处理?

仅就执行罚金来说,最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第九条第二款显示,执行没收财产或罚金刑,应当参照被抚养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准,保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

但就“因犯罪被判罚金后配偶诉请分割财产如何处理”的问题,2014年1月23日,《人民法院报》刊发的一篇文章:“罚金刑的实施是犯罪分子个人的犯罪行为所导致,属于犯罪分子个人应承担的刑事责任,以剥夺犯罪人金钱为内容,因此,罚金应当以犯罪分子个人的财产为限,不能执行夫妻共同财产和家庭其他成员的财产,这也是刑法罪责自负原则的内涵。这一基本刑罚原则为夫妻一方因犯罪需承担罚金时另一方为维护个人或家庭财产而分割夫妻共同财产奠定了理论前提。”

上述只是理论,最终这一冲突有待于司法机关厘清。

3月20日,黄浦法院向应莹出具的《调解告知书》显示,应莹与徐翔离婚的请求需要先经调解程序,“调解期限一般不超过30天,最长不超过60天。调解成功案件撤诉,调解不成将移交审查立案或审判业务庭继续审理。”

应莹对《棱镜》表示,她还是希望完成离婚诉讼程序,“届时应该在徐翔服刑的青岛监狱开庭”,以期取得自己应有的财产份额。

据悉,开庭时间暂定在8月下旬。

作者:不详 来源:棱镜
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